有一位業(yè)內(nèi)知名的企業(yè)家曾經(jīng)如此告誡，不要太相信特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議那張紙，一定得不斷開拓新的業(yè)務(wù)。自從2004年城鎮(zhèn)燃?xì)庾钤缙毡閷?shí)施特許經(jīng)營(yíng)制度以來(lái)，出于對(duì)特許經(jīng)營(yíng)獨(dú)特優(yōu)勢(shì)的趨之若鶩，各地政府、城燃企業(yè)、上中游公司等各方主體圍繞特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，上演了一部部的爭(zhēng)斗大戲。

筆者認(rèn)為，圍繞燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)權(quán)問題，在當(dāng)下有這么幾個(gè)突出問題值得研究和關(guān)注：

問題一：燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)權(quán)的業(yè)務(wù)范圍究竟應(yīng)該包括哪些？

原建設(shè)部在2004年9月推出的《管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)協(xié)議示范文本》（GF-2004-2502）中明確特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的定義是：是指本協(xié)議中甲方授予乙方的、在特許經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)獨(dú)家在特許經(jīng)營(yíng)區(qū)域范圍內(nèi)運(yùn)營(yíng)、維護(hù)市政管道燃?xì)庠O(shè)施、以管道輸送形式向用戶供應(yīng)燃?xì)?，提供相關(guān)管道燃?xì)庠O(shè)施的搶修搶險(xiǎn)業(yè)務(wù)等并收取費(fèi)用的權(quán)利。

可以看出，這個(gè)定義有兩個(gè)關(guān)鍵詞：“獨(dú)家供應(yīng)燃?xì)狻薄肮艿垒斔托问健薄Ｋ钥梢砸l(fā)疑問，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)是否還包括獨(dú)家建設(shè)權(quán)？是否包括非管輸形式，例如LNG點(diǎn)供？是否還包括其他燃?xì)饫梅绞剑缂託庹?、分布式能源？遺憾的是，這個(gè)協(xié)議只是一個(gè)示范文本，本身并不具備強(qiáng)制力，很多地方政府簽訂的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議五花八門，既包括獨(dú)家建設(shè)權(quán)、獨(dú)家供氣權(quán)，還包括各種利用方式，如加氣站、分布式能源都是特許經(jīng)營(yíng)的范疇。

以2018年的一個(gè)實(shí)際案件為例，這是一個(gè)天然氣分布式能源的項(xiàng)目，位于河南某地，由當(dāng)?shù)氐囊患腋邏汗芫W(wǎng)A公司運(yùn)行。而B燃?xì)夤救〉昧隧?xiàng)目所在地工業(yè)園區(qū)的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。A公司希望通過自己的高壓管網(wǎng)直接為項(xiàng)目供氣，但B 公司認(rèn)為A公司無(wú)權(quán)鋪設(shè)管道，這屬于其特許經(jīng)營(yíng)范圍。但事實(shí)上，分布式能源項(xiàng)目要求壓力比較高，B公司的低壓管道無(wú)法直接供應(yīng)。

這里面涉及了兩個(gè)核心問題，

一是分布式能源項(xiàng)目是否屬于特許經(jīng)營(yíng)范圍；

二是B公司的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)是否包含獨(dú)家管道建設(shè)權(quán)。

在查閱了B公司的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議后，發(fā)現(xiàn)沒有明確分布式能源項(xiàng)目屬于特許經(jīng)營(yíng)范圍，更重要的是，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)不包含獨(dú)家建設(shè)權(quán)。最后法院支持了A公司觀點(diǎn)，A公司順利鋪設(shè)了管道并開始運(yùn)行項(xiàng)目。

問題二：特許經(jīng)營(yíng)規(guī)章法律位階低，與地方性法規(guī)的沖突不在少數(shù)。

以特許經(jīng)營(yíng)權(quán)最為重要的兩個(gè)文件來(lái)說，一個(gè)是《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，一個(gè)是《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，發(fā)布主體是原建設(shè)部，屬于部門規(guī)章?！痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，發(fā)布主體是包括發(fā)改委在內(nèi)的六個(gè)部委，也屬于部門規(guī)章。各個(gè)省市也發(fā)布了涉及了特許經(jīng)營(yíng)問題的地方性法規(guī)。

我國(guó)《立法法》對(duì)于地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間并沒有直接的位階高低評(píng)價(jià)，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見。但是《行政訴訟法》63條又規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，不包含部門規(guī)章。僅舉以下兩個(gè)問題為例，可以很明顯看到其中存在的沖突：

一是城鎮(zhèn)燃?xì)馐欠癖仨殞?shí)行特許經(jīng)營(yíng)？

《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》明確：城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)的，適用本辦法?！痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》規(guī)定：中華人民共和國(guó)境內(nèi)的能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，適用本辦法。

也就是說，兩部部門規(guī)章均沒有強(qiáng)制燃?xì)獗仨殞?shí)施特許經(jīng)營(yíng)，只是說如果要推行特許經(jīng)營(yíng)，應(yīng)該按照本辦法。但一些地方性法規(guī)就有不同的規(guī)定，比如《福建省燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》規(guī)定，管道燃?xì)饨?jīng)營(yíng)實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)制度。從事管道燃?xì)饨?jīng)營(yíng)的企業(yè)，必須依法取得管道燃?xì)忭?xiàng)目所在地設(shè)區(qū)的市、縣（市）人民政府授予的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)及其頒發(fā)的管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)許可證，并與設(shè)區(qū)的市、縣（市）人民政府或者其授權(quán)的燃?xì)庑姓鞴懿块T簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。

二是特許經(jīng)營(yíng)的授予是否必須實(shí)行招投標(biāo)？

《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》說：應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判等競(jìng)爭(zhēng)方式選擇特許經(jīng)營(yíng)者。特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)比較充分的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營(yíng)者。并沒有強(qiáng)制性規(guī)定一定要實(shí)施招投標(biāo)。

但作為地方性法規(guī)的《福建省燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》則規(guī)定，管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)權(quán)的授予，應(yīng)當(dāng)依法通過招標(biāo)方式作出決定。

這其中的差別非常明顯。在福建，不實(shí)行招投標(biāo)是違法的，但在其他地區(qū)，就不用一定要招投標(biāo)，甚至燃?xì)舛伎梢圆粚?shí)施特許經(jīng)營(yíng)。

問題三：推行大用戶直供與燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)權(quán)之間的矛盾。

這兩年，國(guó)家推行供給側(cè)改革，要求降低實(shí)體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行成本，優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，具體到天然氣行業(yè)，就是要降低工業(yè)氣價(jià)。從國(guó)家發(fā)改委以及能源局，多次提出要推行直供，減少中間環(huán)節(jié)來(lái)降低氣價(jià)，但這與特許經(jīng)營(yíng)制度是直接矛盾的。

例如去年6月十三部委聯(lián)合發(fā)布的《加快推進(jìn)天然氣利用的意見》，其中強(qiáng)調(diào)：天然氣主干管網(wǎng)可以實(shí)現(xiàn)供氣的區(qū)域和用戶，不得以統(tǒng)購(gòu)統(tǒng)銷等名義，增設(shè)供氣輸配環(huán)節(jié)，提高供氣成本。對(duì)沒有實(shí)質(zhì)性管網(wǎng)投入或不需要提供輸配服務(wù)的加價(jià)，要立即取消。

今年3月，《南方能源觀察》公開報(bào)道了一個(gè)案件，浙江省物價(jià)局在網(wǎng)上公開了對(duì)杭州市天然氣公司的責(zé)令整改通知書，認(rèn)為杭州天然氣公司在給蕭山新奧供氣的時(shí)候，沒有提供管輸服務(wù)，卻收取了很多管輸費(fèi)用，責(zé)令限期整改。這讓手持杭州高壓管網(wǎng)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的杭州天然氣不免有些委屈。

從法律效力上看，發(fā)改委以及能源局以及地方政府多次提出的推行大用戶直供，更多的是政策的范疇。例如成都市發(fā)文提出，支持天然氣大用戶轉(zhuǎn)供改直供，由企業(yè)向?qū)俚啬茉垂芾聿块T提出申請(qǐng)，對(duì)具備實(shí)施條件的，市經(jīng)信委會(huì)商中石油、中石化等氣源供應(yīng)單位安排直供，降低企業(yè)用氣價(jià)格。

當(dāng)政策與現(xiàn)行法律發(fā)生沖突，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的效力與這些政策相比，應(yīng)該在法律上更能得到支持。特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議屬于行政合同。合法有效的行政合同，具有約束雙方的法律效力，當(dāng)事人雙方都必須按合同的規(guī)定切實(shí)履行義務(wù)。也就是說，在一般情況下，作為行政合同一方的政府及其相關(guān)部門必須履行合同義務(wù)，作為行政合同對(duì)方的燃?xì)馄髽I(yè)應(yīng)當(dāng)享有協(xié)議所賦予的權(quán)利。

直供與燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)權(quán)的矛盾，也需要更高層級(jí)的立法來(lái)決定?？傮w而言，筆者認(rèn)為推行直供不能以損害已經(jīng)投入了巨大資金建設(shè)管道的特許經(jīng)營(yíng)企業(yè)的利益為基礎(chǔ)。在交叉補(bǔ)貼還沒有得到解決的情況下，燃?xì)馄髽I(yè)還是需要工業(yè)用戶的利潤(rùn)來(lái)彌補(bǔ)居民用戶的不足，在此背景下，通過直供降低工業(yè)用氣價(jià)格是欠妥的。現(xiàn)在電力改革也在推行特許經(jīng)營(yíng)制度，但也僅在增量配網(wǎng)上，原先的配電網(wǎng)就沒有推行，也是充分考慮到了原先經(jīng)營(yíng)者的利益。